新三板：常見疑難問題及解決方案總結(jié)

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新三板，我們都用犀牛之星 新三板：常見疑難問題及解決方案總結(jié) 【內(nèi)容提要】新三板上市是一個系統(tǒng)工程，其中會涉及很多疑難問題，結(jié)合團隊的實踐經(jīng)驗，犀牛之星將新三板上市中常見的法律問題匯總，并予以解答，希望對大家有所幫助。 1、 什么時點股改稅負最輕? 在有限公司基本盈利，凈資產(chǎn)稍微高于注冊資本時實施股改，這樣公司留存收益、資本公積金都少，自然人股東繳稅負擔輕。 2、是否可以吸收農(nóng)業(yè)專業(yè)合作社？ 農(nóng)民專業(yè)合作社的投資人是要承擔無限責任的。在這種情況下，從風險控制的角度來說，只能合并其資產(chǎn)，不能合并其主體 3、企業(yè)與村委會簽訂《土地租賃協(xié)議書》，租賃二集體土地用于農(nóng)業(yè)是否可以？ 《土地承包合同》第3條規(guī)定：“國家實行農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度。農(nóng)村土地承包采取農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，可以采取招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包”，第32條規(guī)定：“通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或其他方式流轉(zhuǎn)”。依照上述規(guī)定可以看出，農(nóng)村土地經(jīng)營只能采取承包經(jīng)營制，而不能采取租賃經(jīng)營制。允許存在的土地租賃也只能是家庭承包后的承包方的對外出租，屬于土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的范疇，而不能由農(nóng)村土地所有權人即發(fā)包方（本合同中的村委會）對外出租。因此，根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》及《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)管理辦法》的規(guī)定（1）不論是給本集體村民還是集體以外的主體（應當事先經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準），農(nóng)村土地（集體建設用地除外）都必須以承包的方式發(fā)包給這些主體，村民委員會直接出租出去肯定是不合法的；（2）這些主體承包土地后，才能把承包的土地出租給第三人使用，此即所謂的承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)（出租僅為流轉(zhuǎn)的一種常用方式而已）；請切記，此時出租的主體不是村委會，而是承包人（如果土地成批出租，村委會可以作為組織者組織出租，但不能作為出租的主體）； 4、 公司可以在12月31日宣告分配當年全年的利潤嗎？ 根據(jù)《公司法》和公司章程的規(guī)定，利潤分配方案需要由董事會制定，再經(jīng)股東大會審議通過后執(zhí)行。所以一般掛牌公司先是4月末前披露上一年度年報（經(jīng)審計），然后披露董事會決議，最后召開年度股東大會審議通過后執(zhí)行才合規(guī)，但是不是實質(zhì)障礙：(1)，如果分配的利潤少于實現(xiàn)的可分配利潤，董事會和股東會出補充決議，追認；(2)，少于。按照應該分配的金額調(diào)賬。 5、醫(yī)院能否掛牌新三板？ （1）公立性質(zhì)醫(yī)院：政府舉辦的公立醫(yī)院一般理解上應既不合適、也無可能在新三板掛牌上市； （2）營利性、非營利性：非營利性醫(yī)院理論上應不以營利為經(jīng)營目的、且舉辦人不能分紅，有障礙。目前已掛牌醫(yī)院均屬營利性醫(yī)院，非營利性醫(yī)院掛牌有障礙。 6、企業(yè)稅收采用核定征收對掛牌的影響？ 詢問了掛牌業(yè)務部的意見，NEEQ說必須滿足以下幾個條件： （1）報告期最后一期必須采用查賬征收 （2）報告期末公司已向稅務部門足額繳納稅款 （3）稅務部門出具報告期內(nèi)無違法違規(guī)證明 此外，還需要各中介機構(gòu)發(fā)表如下意見： （1）公司實際控制人、控股股東出具承諾，承擔可能的追繳稅款和滯納金 （2）會計師對報告期內(nèi)財務核算是否健全、內(nèi)控制度是否科學合理發(fā)表意見 （3）律師對合法合規(guī)發(fā)表意見 （4）主辦券商對所有前面問題發(fā)表意見 最近有一個已經(jīng)掛牌的公司，可以去參考一下（831757）振華股份 7、大股東占用公司數(shù)億資金，據(jù)實披露但暫不歸還，能否上新三板？ 建議清理，否則可能構(gòu)成掛牌障礙。 根據(jù)《新三板業(yè)務規(guī)則（試行）》（下稱《規(guī)則》）第4.1.4條的規(guī)定，控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)應切實保證掛牌公司的獨立性，不得利用其股東權利或者實際控制能力，通過關聯(lián)交易、墊付費用、提供擔保及其他方式直接或者間接侵占掛牌公司資金、資產(chǎn)，損害掛牌公司及其他股東的利益。 8、定增價格低于每股凈資產(chǎn)是否可行？ 新三板可以，定增價格是股東之間的約定，但每股不得低于面值即每股1元。案例，參見浩博新材。 9、企業(yè)沒有環(huán)評如何股改？ （1）可以補，也必須得補。一般從出環(huán)境報告（環(huán)境影響評價書）到最后拿到驗收報告至少要3個月，當中有公示、評審階段、現(xiàn)場驗收等等。 （2）補環(huán)評不要求停產(chǎn)停業(yè)，除非你有重大污染或者涉及到特殊行業(yè)違反監(jiān)管要求。 10、 股改前，總股本數(shù)量如何設計較為適宜，請高手賜教！ 股本設置主要從凈資產(chǎn)收益率、每股收益、以后募投資金等方面綜合考慮。如股本過大，每股收益較低，比較難看；同時，在發(fā)行股票時，發(fā)行市盈率一定的條件下，發(fā)行價不會太高，募集的資金有限。 11、外商投資企業(yè)改制為股份有限公司，是否需要發(fā)行新股前三年必須盈利？ 2014年6月24日商務部辦公廳《關于中外合資經(jīng)營等類型企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司有關問題的函》（商辦資函[2014]516號），提到2005年修訂的《公司法》則取消了公司發(fā)行新股必須最近3年連續(xù)盈利、申請股票上市必須最近3年連續(xù)盈利等條件。近期，部分地方商務主管部門來函咨詢：中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)申請轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司，是否仍需符合最近連續(xù)3年盈利的規(guī)定。經(jīng)研究，現(xiàn)就有關問題作出如下說明：中外合資經(jīng)營、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)申請轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司，審批機關可依《公司法》執(zhí)行，無需再要求“應有最近連續(xù)3年的盈利記錄”。 因此，外商投資企業(yè)改制為股份有限公司，無需發(fā)行新股前三年必須盈利。 12、 外商投資企業(yè)改制為股份有限公司，其注冊資本是否一定要達到人民幣3千萬元？ 《公司法（2013年修訂）》規(guī)定，外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用公司法，但作為上位法及新法，其并未強制要求外商投資股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣3千萬元。而且《公司法（2013年修訂）》規(guī)定能對注冊資本最低限額另行規(guī)定的，只能是法律、行政法規(guī)以及國務院決定。 《商務部關于改進外資審核管理工作的通知》（商資函[2014]314號）規(guī)定，除法律、行政法規(guī)以及國務院決定對特定行業(yè)注冊資本最低限額另有規(guī)定外，取消公司最低注冊資本的限制。 因此，除法律、行政法規(guī)以及國務院決定對特定行業(yè)注冊資本最低限額另有規(guī)定外，外商投資企業(yè)改制為股份有限公司，其注冊資本無須一定要達到人民幣3千萬元。 13、申請掛牌公司在掛牌前辦理了股權質(zhì)押貸款，股權處于質(zhì)押狀態(tài)，是否對企業(yè)掛牌構(gòu)成影響?已質(zhì)押的股份應如何辦理股份登記?質(zhì)押股份的限售及解除限售有無特殊規(guī)定? (一)《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本標準指引(試行)》中規(guī)定，申請掛牌公司股權應結(jié)構(gòu)明晰，權屬分明，真實確定，合法合規(guī)，股東特別是控股股東、實際控制人及其關聯(lián)股東或?qū)嶋H支配的股東持有公司的股份不存在權屬爭議或潛在糾紛。 掛牌前，申請掛牌公司的股東可為公司貸款提供股權質(zhì)押擔保，貸款用途為公司日常經(jīng)營，履行公司決議程序，訂立書面質(zhì)押合同，依法辦理出質(zhì)登記。只要不存在股權糾紛和其他爭議，原則上不影響其掛牌。對于存在股權質(zhì)押情形的，申請掛牌公司應在《公開轉(zhuǎn)讓說明書》中充分披露。 (二)《中國結(jié)算北京分公司證券發(fā)行人業(yè)務指南》規(guī)定，質(zhì)押凍結(jié)或司法凍結(jié)的股份辦理股份初始登記時，除需提供常規(guī)申報材料外，還須提供質(zhì)押凍結(jié)或司法凍結(jié)的相關材料。其中，司法凍結(jié)的應提供協(xié)助執(zhí)行通知書、裁定書、已凍結(jié)證明等材料及復印件;質(zhì)押凍結(jié)的應提供質(zhì)押登記申請書、雙方簽字的已生效的《質(zhì)押合同》、質(zhì)押雙方有效身份證明文件、已凍結(jié)證明等材料及復印件。中國結(jié)算北京分公司在完成證券登記后根據(jù)發(fā)行人的申請辦理相關質(zhì)押凍結(jié)、司法凍結(jié)手續(xù)，即申請掛牌公司應先完成股份初始登記(包括股份首批解除限售)，取得《股份登記確認書》后，再申請辦理質(zhì)押凍結(jié)、司法凍結(jié)手續(xù)。 (三)質(zhì)押凍結(jié)股份的限售及解除限售應按照《公司法》及《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務規(guī)則(試行)》中的規(guī)定辦理。滿足解除限售條件的質(zhì)押凍結(jié)股份可辦理股份解除限售?！吨袊Y(jié)算北京分公司證券發(fā)行人業(yè)務指南》中規(guī)定，當解除限售涉及被凍結(jié)股份的，被凍結(jié)股份不可分拆，只能作為一個整體辦理解除限售。 14、申請掛牌公司是否要設獨立董事、董事會秘書? 全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)對申請掛牌公司是否設立獨立董事未做強制要求，申請掛牌公司可根據(jù)自身企業(yè)特點制定相關規(guī)定。 15、新三板同業(yè)競爭問題? 關于同業(yè)競爭的問題，現(xiàn)在NEEQ對于同業(yè)競爭的審核尺度還是很寬的，主要核查實際控制人、控股股東及其控制的企業(yè)，對于其他關聯(lián)方比如5%以上股東、董、監(jiān)、高以及其他構(gòu)成重大影響的并不采取一刀切的態(tài)度。建議項目組首先考慮轉(zhuǎn)讓股權，或?qū)I(yè)務收進來，徹底解決。如果不行，就充分披露，但通過協(xié)議、承諾的方式避免有利益沖突或利益輸送的情況，不能損害其他股東的利益。 16、BOT業(yè)務對單一客戶依賴問題？ 針對BOT業(yè)務特點和公司單一客戶形成原因進行合理解釋，并分析對持續(xù)經(jīng)營的影響就可以了。同時在重大風險提示對單一客戶依賴 17、 上市公司用募集資金收購的子公司是否可以到新三板掛牌？ 雖然沒有明確的規(guī)定禁止上市公司使用募集資金設立的控股子公司上新三板，但股轉(zhuǎn)系統(tǒng)在審查時會對使用募集資金的比例、數(shù)額，以及對于上市公司、控股子公司的影響，控股子公司是否獨立和具有持續(xù)經(jīng)營能力高度關注（具體可以參考大族冠華），總之會較一般的公司上新三板麻煩很多。 從創(chuàng)業(yè)板發(fā)行監(jiān)管業(yè)務溝通會上獲悉，上市公司子公司分拆上市需要滿足6個條件：（1）公開募集資金未投向發(fā)行人業(yè)務；（2）最近三年盈利，業(yè)務經(jīng)營正常；（3）與發(fā)行人不存在同業(yè)競爭且出具未來不競爭承諾，上市公司及發(fā)行人的股東或?qū)嶋H控制人與發(fā)行人之間不存在嚴重關聯(lián)交易；（4）發(fā)行人凈利潤占上市公司凈利潤不超過50%；（5）發(fā)行人凈資產(chǎn)占上市公司凈資產(chǎn)不超過30%；（6）上市公司及下屬企業(yè)董、監(jiān)、高及親屬，持有發(fā)行人發(fā)行前股份不超過10%。 18、 企業(yè)部分土地及建筑物沒有產(chǎn)權證怎么處理? “如實披露+風險提示+股東承諾+未來規(guī)劃”，案例有“興港包裝、八億時空、萬通新材等等”這里面有兩個點“持續(xù)經(jīng)營”和“合法經(jīng)營”，所以解決和論述也需圍繞進行。 1.背景核查：土地及建筑物沒有產(chǎn)權證的原因，下占土地究竟是什么性質(zhì)？下占土地性質(zhì)是基本農(nóng)田還是集體建設用地區(qū)別極大。 2.持續(xù)經(jīng)營：該違建對生產(chǎn)經(jīng)營的影響究竟有多大？如果影響很大，那放棄它，另買地重建或在附近長期租賃合法的場所，可行否？ 3.合法經(jīng)營：違建得承認，然后補辦手續(xù)是否行得通？包括重走一次集體轉(zhuǎn)建設的手續(xù)，取得地方住建部門的函件。這些是最好的方法。 19、其他應付款中對股東的款項轉(zhuǎn)增股本沒有經(jīng)過驗資? 讓股東通過貨幣資金置換。 20、 重大違法違規(guī)怎么理解？ 出自于《行政處罰法》；沒有強制要求主管部門出文，對于違法違規(guī)，若處罰部門未出文確認，主辦券商、律師可合理、依法說明不構(gòu)成重大違法違規(guī)，合法、合理兜著，找依據(jù)；如果主辦券商、律師根據(jù)相關法律法規(guī)不能說明的，需要主管部門出文的，那你們自己把握去拿文。 21、有關大量現(xiàn)金交易問題？ 可參考已IPO的雛鷹農(nóng)牧，看其招股書和券商工作報告。減少現(xiàn)金交易，建立健全內(nèi)部控制，賬實相符。 22、 持續(xù)經(jīng)營能力怎么理解？ 標準中最難把握，包含過去和未來兩層意思，但重點還是放在報告期過往是否有持續(xù)的經(jīng)營記錄。同時也要具體項目具體分析，例如大家津津樂道的仁會生物，屬于典型的生物制藥企業(yè)，在取得批件前不會有任何主營業(yè)務收入，但在之前公司需要投入巨額成本（海外好的品種，1個品種大約1億美金，還可能失?。?。但若是傳統(tǒng)貿(mào)易公司，報告期內(nèi)沒有主營業(yè)務收入就說不過去了。 23、股改凈資產(chǎn)為負怎么處理？ 增資或者股東溢價出資。還可以股東捐贈，捐贈協(xié)議約定作為資本金的免征所得稅。根據(jù)國家稅務總局關于企業(yè)所得稅應納稅所得額若干問題的公告----國家稅務總局公告2014年第29號 二、企業(yè)接收股東劃入資產(chǎn)的企業(yè)所得稅處理 （一）企業(yè)接收股東劃入資產(chǎn)（包括股東贈予資產(chǎn)、上市公司在股權分置改革過程中接收原非流通股股東和新非流通股股東贈予的資產(chǎn)、股東放棄本企業(yè)的股權，下同），凡合同、協(xié)議約定作為資本金（包括資本公積）且在會計上已做實際處理的，不計入企業(yè)的收入總額，企業(yè)應按公允價值確定該項資產(chǎn)的計稅基礎。 （二）企業(yè)接收股東劃入資產(chǎn)，凡作為收入處理的，應按公允價值計入收入總額，計算繳納企業(yè)所得稅，同時按公允價值確定該項資產(chǎn)的計稅基礎。 24、大股東股權質(zhì)押影不影響公司股改？ 如實披露，包括但不限于簽訂質(zhì)押合同的與原因、內(nèi)容、雙方主要權利及義務、募集資金的用途、擔保情況等；2、請律師出具對股權質(zhì)押合法合規(guī)的法律意見；3、分析股東的履約能力，并作相應的風險提示；如果有可能導致控股股東發(fā)生變化，要充分提示.在此基礎上，在現(xiàn)有審核標準下，一般不會對公司股改上市形成障礙。新三板，我們都用犀牛之星 25、新三板是否鎖定期要求？ 1、發(fā)起人、高管的鎖定從《公司法》規(guī)定； 2、掛牌前控股股東、實際控制人直接或間接持有的股權，掛牌后分三批進入報價系統(tǒng)：掛牌、掛牌滿一年、掛牌滿兩年，每個時點1/3；掛牌前受讓控股股東或?qū)嶋H控制人股權的從上述規(guī)定； 26、公司的廠房是在租賃的集體土地上蓋的，沒有房產(chǎn)證，影響新三板掛牌嗎？ 不是股轉(zhuǎn)系統(tǒng)審核的重點方向，但作為掛牌公司要解決該建筑物的合法合規(guī)性，不是是違法建設用地，不能是違法建筑，要取得相關部門的證明，證明該建筑物在公司的租賃期限內(nèi)不會被拆除，不會影響企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營。 27、關聯(lián)交易的核查范圍？ 一般是覆蓋報告期的，披露口徑也是報告期內(nèi)的關聯(lián)交易。 28、養(yǎng)老保險繳納問題？ 具體分析不繳納社保的原因，以及是否可能引發(fā)勞動爭議并影響公司的持續(xù)經(jīng)營，如不會引發(fā)大規(guī)模勞動爭議或者不會對公司的持續(xù)經(jīng)營造成影響，同時，控股股東出具補繳社保承諾函，目前是有未全員繳納社保股權系統(tǒng)公司同意掛牌的案例。如果不繳納的人員比例較高需要規(guī)范。 29、有限公司凈資產(chǎn)低于實收資本，能否直接改制？ 不能直接改制。如果直接改，注冊資本就降低了，按照法律規(guī)定，需要走減資程序。得減資完才能改制，減資需要進行公告，公告期45天，案例東土科技，直接在改制時減少注冊資本。如果不好調(diào)整，由由原有股東按照各出資比例補足實收資本，達到或超過注冊資本。 30、報告期內(nèi)實際控制人可否變更？ 可以變更，但要詳細說明，最終落實到是否影響到持續(xù)經(jīng)營能力。 31、財務方面幾個關注點： （1）其他應收、其他應付中及客戶中還有分公司的，未抵消的，屬于低級錯誤； （2）審計報告中關于資產(chǎn)減值準備金額和轉(zhuǎn)讓說明書不一致，會計師核實后修改； （3）軟件企業(yè)增值稅即征即退錯歸為非經(jīng)常性損益的； （4）應付職工薪酬期末數(shù)、期初數(shù)余額搞錯了； （5）會計師還有分所出審計報告的：律師的法律意見書可以由分所出報告，但會計師的審計報告必須由總所出具； （6）財務指標不能遺漏，計算應參照證監(jiān)會的相關規(guī)定，與主板、創(chuàng)業(yè)板一致； （7）沒有按照公司實際業(yè)務特點披露會計政策，大多數(shù)還是照搬會計附注；仔細看看審計報告的附注； （8）大額、賬齡較長的準備金及相應的內(nèi)部制度需要作出解釋； （9）收入確認應該夯實，特別是完工百分比法等一些特殊型業(yè)務； 總結(jié) 1、新三板不那么嚴格，一般的解決思路就是：“如實披露+風險提示+股東承諾+未來規(guī)劃”。 2、具體書寫上就是三段論事實表述+影響分析+補救措施。 3、對于怪異情況四段論事實表述+形成原因+影響分析+補救措施。